编者按：医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范，违规执业将会受到相应的行政处罚。
《医疗机构管理条例》第二十八条 医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条 任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：
（一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；
（二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。
【诊疗经过】
2015年7月18日，患者曹某因反复声音嘶哑到XX省XX总医院（原XX省XX市医院）住院治疗，入院诊断为”喉肿物”。
2015年7月20日，患者曹某在XX省XX总医院接受了手术治疗，XX省XX总医院在术中切除患者曹某部分肿瘤后送快速病理，回报为”喉癌及甲状腺癌晚期”。XX省XX总医院在术中向患者曹某家属交代术中情况，经患者曹某事先授权，其女儿在”知情选择书”上签名，”知情选择书”记载如下：患者术中探查患者喉内声门区恶性肿瘤，侵犯甲状软骨板至颈前甲状腺，均有侵犯，愈后效果不佳，向患者家属交代，患者家属拒绝行喉及甲状腺全部切除术，要求保留，出现一切问题愿意承受所有后果。后XX省XX总医院从患者曹某咽喉部室带中间切除左室带及声带全部切除。患者曹某住院期间主治医师为XX省XX总医院刘XX医师；为患者曹某实施手术的是XX医学院附属医院医生田XX，手术助手为刘XX、廖XX、王X。XX省XX总医院与XX医学院附属医院为联体医疗合作单位关系。
2015年10月3日，患者曹某到XX大学附属医院门诊就诊，诊断意见为”喉癌术后”，处理意见为：”1、建议手术治疗行喉全切除，双喉轮廓清，甲状腺大部分切除术；2、随诊”。
2015年11月28日，患者曹某去世。患者去世后未进行尸体解剖，即被原告安排火化安葬。
【行政处罚】
2015年10月22日XX市卫生和计划生育委员会作出《关于患者曹某与XX省XX市医院医疗纠纷的答复》，其中关于投诉相关人员非法行医的问题的答复为”经市卫生计生委调查核实，王X不存在违法行医的问题，刘XX注册执业范围为外科，从事耳鼻喉专业诊疗活动属”超范围执业”，对刘XX违规执业诊疗行为，XX市卫生局已经做出了行政处罚。
2015年10月24日XX，市卫生局做出《行政处罚决定书》，内容为”XX省XX市医院，你单位违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，现依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十二条的规定，决定予以你（单位）：1、责令刘XX立即停止耳鼻喉执业活动；2、责令王X立即停止执业活动；3、罚款人民币伍仟元整的行政处罚”。
2015年10月25日XX市卫生局医政监督科作出《关于XX省XX市XX医院使用非卫技术人员从事诊疗活动的调查情况说明》。调查结果为”一、经查手术医师：田XX，男59岁，现就职于XX医学院附属医院，耳鼻咽喉科。其在XX省XX市XX医院为患者患者曹某实施手术行为，未经XX医学院附属医院医务科批准备案，也未办理职业地点变更。不具备在XX省XX市医院行医资格。该院使用田XX从事诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定：医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。二、经查第一助手：刘XX，男，47岁，现就职XX省XX市XX医院耳鼻喉科，其《医师执业证书》的执业范围为外科专业而非耳鼻喉科专业。医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。该院使用刘XX从事诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定：医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。三、经查第二助手：廖XX，女，28岁，现就职于XX省XX市医院耳鼻喉科。执业医师，执业范围为眼耳鼻喉科专业，具备行医资格。四、经查第三助手：王X，男，25岁，现就职于XX省XX市医院耳鼻喉科。其未取得《医师资格证书》，《医师执业证书》，不具备行医资格。根据以上调查结果，XX市卫生局依据《医疗机构管理条例》给予XX省XX医院相应的行政处罚（具体行政行为详见《行政处罚决定书》）”。
2015年12月10日XX市卫生监督所作出《关于对患者曹某家属诉求问题的答复》，其中关于吊销刘XX行医执照的问题的答复意见为”经过调查刘XX医生是XX省XX市医院聘任的医生，《医师执业证书》注册的执业范围是外科专业，现从事的专业不符合《中华人民共和国执业医师法》及《医疗机构管理条例》要求，属于”超范围执业”，按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定对该医疗机构使用非卫生技术人员进行处理。XX市卫生局已经按照规定作出了正确处理”。关于XX医院安装使用128层螺旋CT违规问题的答复意见为”经过调查XX省XX市医院使用128层CT问题，该设备从购进、安装、场所防护等方面完全按照相应法规要求进行的，只是没有在《XX省卫生计生委》办理《大型设备配置许可证》，市监督所已经责令其禁止使用，并给予相应的行政处罚”。
2016年1月30日XX市卫生和计划生育委员会作出《关于患者曹某与XX省XX市医院医疗纠纷的再次答复》，1、关于投诉相关人员非法行医问题已经予以答复。2、关于吊销刘XX执业证书的问题的答复意见为”依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定，建议就患者曹某与XX省XX市医院的医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，明确XX省XX市医院”使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”导致的后果和责任，我委将根据鉴定结果做进一步处理。3、关于赔偿问题的答复意见为”经XX市医疗纠纷人民调解委员会调解未果，建议通过鉴定或司法程序解决”。
【鉴定意见】
鉴定机构以”患者曹某死后未进行尸体解剖，无法明确其确切的死亡原因，就现有送鉴书证材料难以满足委托方的鉴定要求”为由，决定不予受理。
【一审认定】
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款明确规定了医疗损害责任的归责原则，即过错责任原则。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该条款规定的则是在审理医疗损害责任纠纷案件中应适用的举证责任。上述法律条款所规定的内容不同，二者之间并不存在矛盾之处。关于XX省XX总医院辩称，本案发回重审在适用法律上错误适用下位法对抗上位法之抗辩，属认识错误。依法不予采信。现原告作为患者的近亲属要求XX省XX总医院承担侵权责任，应就患者与XX省XX总医院之间存在医疗关系及受损害的事实承担基本的举证责任，并提供XX省XX总医院及其医务人员有过错的初步证据。在其完成了上述举证责任之后，再由XX省XX总医院就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，亦或就XX省XX总医院存在免责事由进行举证。依现有证据材料可知，XX省XX总医院对患者在其处接受治疗，并进行了气管切开和喉部分切除手术予以认可，即双方对患者与XX省XX总医院之间存在医疗关系均无异议。但就患者某受损害的事实双方则争议巨大，原告认为患者出院后不久即去世的事实即为损害事实，但XX省XX总医院则认为患者患有喉癌，且为癌症晚期，在其出院后近四个月后去世，无法认定该事实即为损害事实。鉴于双方对此争议巨大，在本院向双方释明各自的举证责任之后，XX省XX总医院申请对患者的死亡是否与其医疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定，但因患者死亡后未进行尸体解剖，无法明确其死亡原因，导致司法鉴定不能进行。在此情况下,原审法院认为死者患者曹某身患喉癌，且已处于喉癌晚期阶段，在治疗终结出院后四个月后去世。仅从患者曹某去世的时间上判断，尚不足以认定其死亡结果即为XX省XX总医院医疗行为所导致的损害结果，即不足以认定患者曹某去世的事实属于损害事实。故应视为原告未完成就损害事实初步举证的责任。而在XX省XX总医院申请对患者曹某死亡与其医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定的情况下，又因患者曹某去世后未进行尸检即将遗体火化，导致鉴定无法进行、无法查明死因。在此情况下，原告应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，经审判委员会讨论,判决：驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告负担。
【上诉理由】
一、一审将医疗事故纠纷与医疗过错纠纷混为一谈，是对本案最基本事实的认定错误。
上诉人认为，本案是医疗过错纠纷，被上诉人具有重大过错。
1、手术医师未经XX医学院附属医疗医务部的批准备案，也未办理执业地点变更注册，不具备在被上诉人的医院行医资格，这是XX市卫生局做出的调查结论。
2、主治医师具有行医资格，但属超范围行医，XX市卫生局认定其为医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，属于超范围执业。
3、第三助手，即无医师资格证，又无医师执业证，不具备行医资格。由此XX市卫生局处罚书对被上诉人及相关人员做出处罚。
二、举证责任分配错误，导致上诉人承担不利的法律后果。
本案在举证责任上，上诉人只需提供与被上诉人存在医疗合同关系，而要求上诉人完成损害事实的举证是错误的。
【二审答辩】
医院未做答辩。
【二审认定】
XX省XX总医院对患者患者曹某在其处接受治疗，并进行了气管切开和喉部分切除手术予以认可，即双方对患者与XX省XX总医院之间存在医疗关系均无异议。但就患者受损害的事实双方则争议巨大，原告认为患者出院后不久即去世的事实即为损害事实，但XX省XX总医院则认为患者患有喉癌，且为癌症晚期，在其出院后近四个月后去世，无法认定该事实即为损害事实。在重审期间，XX省XX总医院申请对患者的死亡是否与其医疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定，但因患者死亡后未进行尸体解剖，无法明确其死亡原因，导致无法进行司法鉴定。而患者、身患喉癌，且已处于喉癌晚期阶段，在治疗终结出院后四个月后去世。原审认定仅从患者去世的时间上判断，尚不足以认定患者去世的事实即为XX省XX总医院医疗行为所导致的损害结果正确。故原审判决驳回原告诉讼请求亦无不妥之处。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【案件评析】
依据《侵权责任法》第54条规定， 构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。资深医疗律师张勇认为，本案中患者作为一个癌症晚期患者，出院后四个月死亡，在未做尸检确定死亡原因的情形下盲目起诉，败诉是必然的结果。作为本案被告方的医疗机构也应当以此为戒，合法执业，本案的发生与其违法执业有着必然的因果联系，患方正是看到了其存在诸多违法执业行为才提起诉讼，院方对激化医患纠纷亦存在着不可推卸的责任。医疗损害责任赔偿案件涉及诸多法学及医学专业性问题，由于临床医学的不可预知性，并非所有的诊疗行为都能达到患者的满意，即使医生在诊疗过程中存在违规执业的违法行为，也并不能当然的认为医院就应当赔偿。因此，诉前委托专业人士进行诉讼价值评估非常重要，诉讼有风险，维权须合法。
（注：本文系真实案例改编，因保护隐私故全部使用化名）
作者：山东张勇律师，资深医疗纠纷专业律师，“医法汇”医事法律团队暨国内首家“医疗损害案件专家出庭团”创始人！
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